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龍登高、溫方方:傳統地權交易形式辨析——以典爲中心

2019-09-27

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作者:龍登高、溫方方

來源:雲大經濟史微信公衆號;時間:2019年9月25日

  摘要:從土地權利的不同層次與跨期調劑的交易理論出發,本文對傳統中國各種地權交易形式進行了辨析,澄清了相關歧義與認識誤區。活賣是具有回贖優先權的所有權轉讓,押租是使用權的交易,典既不是所有權也不是使用權的交易,而是占有權(他物權)的交易。典能夠形成擔保物權,與短期性抵押貸款相比,風險低並有效抑制地權的最終轉移。通過辨析,進一步探討了典權性質與特征,揭示了不同地權交易形式之間的相互關聯與邏輯體系。該體系滿足了要素市場行爲主體的多樣化偏好與需求,降低了地權交易的系統性風險。

  关键词:地权交易  典  活卖  押租  抵押

  一、引言

  近一二十年來,經濟史與法制史學者挖掘和利用民間地權交易契約,深刻揭示了中國傳統土地産權的豐厚制度遺産,論述多層次的地權交易體系,特別是富有特色的典權交易研究逐漸得到重視。但對于典與其他地權交易形式的聯系與區別,尤其是其內在的邏輯關系以及在各種交易中所實現的土地權利配置,缺乏深入而細致的辨析;一些似是而非的論斷,如下文將要逐一商榷的常見觀點:典與活賣不加區分;典是一種使用權的交易;典與抵押可相互替代等,引發歧義與認識誤區。如果典就是活賣,那麽它屬于所有權的交易;如果典是一種使用權的交易,那麽它與押租有何區別?如果抵押可替代典,那麽二者擔保物權的功能沒有差異嗎?這些疑問也揭示了各種地權交易形式之間的比較非常重要,能夠帶來啓示,能夠擺脫單一地權交易形式考察的局限與誤區;另一方面,不同的土地權利及其交易的功能,也爲辨析比較指明了切入點,特別是如果認清最容易被混淆的典權,就能對地權交易形式條分縷析,整體性把握地權交易體系。

  土地權利可分爲不同層次,也可以跨期調劑,都能夠進入市場進行交易,從而形成不同特性的地權交易形式。本文由此出發對各種地權交易形式進行辨析,可望澄清相關歧義,更准確和清晰地認識地權交易體系及其作用。

  從産權經濟學的角度,土地産權可分爲所有權、占有權、使用權等不同層次的權利。法學特別是大陸法系則以物權將土地權利分爲所有權、他物權、用益物權、擔保物權。爲簡明起見,占有權可大體視同爲他物權,是根據所有者的意志與利益分離出來的所有權屬之外的權利,通常是事實上的土地控制權,約定時限的全部土地權益。典權就是典型的占有權(他物權),能夠形成擔保物權,是一種約定時限的財産權。相對而言,活賣是具有回贖優先權的所有權轉讓;租佃、押是一種使用權的交易;抵當、抵押則形成擔保物權。

  從此概念出發,這些地權交易形式的區別應該是明晰的。通過逐一的辨析與曆史演進的疏理,將對不同層次與時段的土地權利及其交易手段,結合上述概念,形成具體的區分與拓展認識,廓清歧義與認識誤區,從而更深刻地把握地權交易制度遺産及其作用。

  二、典與活賣

  典與活賣是兩種鮮明中國傳統特色的土地交易形式,典是占有權(他物權)的交易,賣則是所有權的交易,這種根本的性質差別是明晰的,也是沒有爭議的。但爲什麽仍有許多人認爲典就是活賣呢?主要是因爲“典賣”連用在史載中司空見慣,而且二者都可以回贖。但細繹之,典與活賣在交易雙方的觀念中是不能等同的。清代盡管沒有宋代合契同約那樣特定格式的典契,但契約內容通常明確是典還是活賣,至少其交易與回贖的對象是可區分的,因爲二種不同的交易關系到雙方迥異的土地權利。從二者差異的辨析中,可以更深入地了解典與活賣的特征和內涵。

  1、典脫胎于賣,清代出現“活賣”

  宋代的典,剛從賣中分離出來,還帶有“賣”的許多痕迹,仍習慣“典賣”連用。辦理田地稅的交割手續,納交易稅,都與田地買賣沒有差異,但通過“合同”形制的典契與保留田骨或田根,來便利回贖並與賣相區隔。至清代,典權日趨獨立,不僅在田稅與交易稅等方面與田地買賣明顯區分,而且新出現了活賣的交易形式,這使典的交易規則更爲清晰且專門化,徹底切斷與賣的胎連,其不能滿足的需求則由活賣來實現。這一曆史演進的視角,可以澄清“典就是活賣”的誤區。

  典出現的首要的也是原初的需求是回贖,田主不希望絕斷與土地的關系。除了這一點明晰之外,與賣還沒有完全清楚和徹底分離。元代典賣交易契約的標准格式與宋代基本相同,其區別僅在于,“典雲:約限幾年,備元鈔取贖。如未有鈔取贖,依原管佃”。名稱上“典賣”相連習以爲常。宋人鄭剛中針對白契典賣田宅之弊,建議限期赴官辦理手續:  “典賣田宅者,並依條爲合同契,一處赴官投印。如是則白契可以盡革,上不致于虧損官錢,下不致于以典爲賣。”有趣的是,這段話中,既有“典賣”連用,又提醒不要“以典爲賣”,可見人們對二者的區別與聯系是清楚的。“典賣”相連的說法,要麽側重于典,要麽是兩種情況都存在時的泛稱。鄭剛中顯然是側重于典,由于日後回贖,交易可以不經由政府,即以白契進行交易,以規避交易稅——在宋代典與賣都要交納此稅。

  由典而賣的手續,宋代田主是將保留在政府登記中的田根出賣給買方,清代則辦理推收過戶。在價格方面,典價如果加上貼納價或找價就等于賣價。清代有的當契載明,如有欠租,將推收過戶,或過戶辦糧。這意味著由占有權(他物權)的典,過渡爲所有權的賣,是一種對違約的懲罰措施。道光十九年,台灣江佐元兄弟水田出典黃登岸。“如有過限未能取贖,佐元兄弟情願將此原典契內之田仍付典主掌管,以典作賣。”承典人擁有購買土地的優先權,這一後世遵循的規則,早在宋太宗雍熙年間就確定下來了:“望今後應有已經正典物業,其業主欲賣者,先須問見(現)典之人承當,即據余上所值錢數,別寫絕産賣斷文契一道,連粘元典,並業主分文契批印收稅付見典人,充爲永業,更不須問親鄰。如見(現)典人不要,或雖欲收買,著價未至者,即須畫時批退。准。”承典人優先購買權,明白無誤地顯示典不是活賣,不是所有權的轉移。

  田地買賣的交易形式在明清時期繼續分化爲活賣與絕賣,或者說在典與賣之間出現活賣。活賣與典一樣可以回贖,基于這一共同點民間或統稱爲“活業”,因此不少學者認爲典就是活賣。從宋代的迹象看有些道理,因爲典從賣中分離之初,交易規則在宋代還不完善。二者在宋代的確很相似,因爲都要辦理交割過戶手續,只不過典保留了“田骨”這一所有權憑證。清代的典與賣在交易程序上的區別,已經非常明顯了,典不辦理稅賦與産權的交割過戶,只有由典而賣時,才辦理投稅、過割、執業。也就是說,典不發生所有權交割,而活賣則發生。如江蘇“南彙縣習慣,活買田畝,買主亦皆以過戶承糧爲必要”,因此活賣契約通常就是賣契乃至絕賣契,只不過注明了回贖,或另附贖約。江蘇丹徒縣活賣田産,“賣主仍寫絕賣文契,另由買田之人出一放贖據約,交與賣主收執,以爲贖田之據”。因爲官府只負責辦理産權交割,至于日後的回贖優先權,是交易雙方的約定,官府不會也無法爲之背書,法律亦無從規定。可見活賣只是一種民間的慣例。

  更重要的是,典和活賣交易雙方的權利具有本質的不同。田地出典之後所有權田主還可出賣,即“典不攔賣”。清代山東商河縣慣例,“鄉間典當田房,沒滿年限,只要向原典主說明,就算不得朦混”,原地主即可轉賣。田主也可再行抵押,獲得貸款。但活賣之後,原田主與土地權利再無關聯,當然不能再行出賣或抵押,也無以出典與出租,唯一保留的權利就是回贖優先權。將典與活賣混同,顯然忽視二者交易之後的不同土地權利。

  2、回贖是典權交易的一個不可缺少的環節,于活賣只是一種優先權

  典與活賣,兩種回贖是截然不同的。在時間上活賣是在所有權轉移之後發生回贖,在回贖對象上,活賣是回贖産權證。典則是沒有發生所有權轉移的回贖,那麽典回贖什麽呢?典回贖的是他物權(占有權),而活賣回贖的是自物權。典之回贖,是當次交易的最後一個環節,回贖意味著該次交易的結束,盡管這次交易可能跨期幾年乃至數十年。這是宋代典之合契同約的文本格式的原因,而活賣與絕賣,則不需要日後能偶合的契約文本形式,因爲産權證交割已經完成。活賣之回贖只是一種優先權而已,屬于另外一次相關性的交易。下文對典與租進行比較時,對此區分將會更爲清晰。

  典與活賣的回贖權性質不同,涉及到交易雙方的土地權利也大相徑庭,嚴格說來是不可混同的。宋代浙江臨安府的一則土地糾紛案例,正是由回贖權在典與活賣中的認定不同所致:

  第一次交易:臨安府昌化縣寡婦阿章的住房及地基,11年前“典賣”與徐麟。

  第二次交易:依“親鄰優先權”,阿章亡夫的從兄弟徐十二9年前從徐麟那裏“贖”歸己有。

  第一次判決:寡婦阿章要求從徐十二那裏贖回,因爲11年前是“典”而不是賣與徐麟。據此昌化縣判決徐十二須接受贖款,房産交回阿章。

  第二次判決:徐十二上訴到臨安府,出示了他贖房時連帶的上手契約,包括阿章出賣房産的賣契,且經官“過割”産權,上有加蓋了官印的“赤契”。臨安府由此判決阿章是賣而不是典。這樣,寡婦阿章以典的申訴及其伴隨的回贖權不成立,而徐十二依據親鄰優先權獲得和行使賣地之後的回贖優先權成立。

  宋代還沒有活賣之專名,契約中的“典賣”表達了其內涵。從這一幾經交易與判決的案例可以發現,典與賣都有回贖權,但典的所有權仍爲原主,賣的所有權則不然,原業主失去對地權的最終控制權。這有力地證明,典之回贖,其前提是所有權沒有轉移,賣之回贖則是在所有權轉移之後。

  3、由典而賣:最大限度地減少所有權轉移

  典與賣又是緊相關聯的。典盡爲賣,由典可轉爲賣,或者說賣地之前以典的方式進行交易。這也就是典賣相連的原因之一。如果逾期無力回贖,通常自動延續,因爲債權人控制著田業。或以找價的方式,增加典價,一而再,再而三,直至轉爲賣,變爲所有權的轉移。從這裏可以看到,由于人們對土地所有權的高度重視,非到萬不得已不會出賣田地,但可以通過“典”來實現融通需求,所以典又可以視爲賣的緩沖,也可能是賣的過渡。“貧民下戶,寸土皆汗血之所致,一旦典賣與人,其一家長幼痛心疾首,不言可知。日夜夫耕婦蠶,一勺之粟不敢以自飽,一縷之絲不敢以爲衣,忍饑受寒,铢積寸累,以爲取贖故業之計,其情亦甚可憐矣”。這裏的“取贖故業”,就是回贖典出的田業。通常的情況下,農戶都是先典田,無力回贖時不得已再出賣,而此時可能是三十年之後的事情,相當于一兩代人之後了。因此法律保護原業主的傾向是明顯的,或者說,典交易就是保護原業主的一種制度安排。《大清律例》保護出典人的權益,規定即使典期已過,回贖仍應有效。活賣亦然。只要沒有明確載明絕賣,就視爲活賣,允許回贖,或找貼之後絕賣。乾隆51年,山東督撫上奏:“但小民之恒産,爲衣食之本原。因濟一時之急,遂至永失故業,情殊堪憫。自應推廣聖仁,仿照豫省之例,無論契絕賣,一概准令回贖。庶無力貧民,不至有歲無田。”這種做法得到乾隆的肯定。當然這種傾向也導致交易紛爭的增多,有時會導致市場無序性。乾隆60年才明確規定,30年以上,契約未注明者不許找贖。

  由典而賣,承典人享有第一優先權,位列親鄰優先權之上。宋朝規定:“已經正典物業,其業主欲賣者,先須問見典之人承當,即據余上所值錢數,別寫絕産賣斷文契一道,連粘元典,並業主分文契批印收稅付見典人,充爲永業,更不須問親鄰。”由于不需要産權證(所有權)交割,雍正時,清朝因襲明律“凡民間活契典當田房,一概免其納稅。其一切賣契,無論是否杜絕,俱令納稅。”實際上這鼓勵了非所有權轉移的交易方式,也出現以典代賣的舞弊行爲。因爲多次典的交易,其價格通常是遞減的。第一次典,價格高,第二次典的價格會大大降低,第三次更低。如果在再典或三典時轉爲賣,表面上的交易價格與稅額負擔就會很低,當然也就比賣的價格與稅額相差甚遠。官府爲了防止這種舞弊行爲,規定典必須載明典期,因爲通常來說,典期長則價格高。由典而賣,再次顯示了典與活賣的性質不同,而典的取向與特征就是最大限度地維護所有權穩定。

  三、典與押租

  有研究認爲人是一種使用權的交易,然則它與租佃特別是押租之間有何差異?事實上,典與租的區別顯而易見,出典的田主獲得融資,出租的田主獲得土地未來收益流;承典方獲得約定期限的土地占有權(他物權),承佃方獲得使用權。押租可以看做租的一種特殊形式,由于押租金的變化,押租制可視爲典與租佃之間的過渡形式。

  1、典與押租:相似與差異

  在典與租佃之間,明清時期出現並普遍流行新交易形式押租制。押租是一種地租保證金,從地權交易形式的角度來看,它與典的相同之處是,典主或佃主向田主付款或放貸,以交換某種土地權利,從而能夠支配未來的土地使用、經營與收益。有趣的是,“離業典田”與押租的方向是一致的,承典方或承佃方獲得土地耕種。“出典自佃”則與押租相反,出典人從銀主放貸人(承典人)那裏租回田地,並交納地租;押租制下,則是銀主(承佃人)向田主交租。

  押租金越大,土地權益越多,越趨近于典。購買土地權利時,資本越多,獲得的土地權益越大。或者說,投資越多,未來土地收益或地租的貼現就越多,從而表現爲不同的交易手段。在時間既定的條件下,依投資的多少,土地權利可強可弱,典的投放資金多,獲得他物權(用益物權與擔保物權);押租獲得強使用權。押租最大化之下,每年交納的地租爲零,就類似于典了,所不同的是,押租始終不具備擔保物權功能。

  與之相反,典也可以轉化爲押租。湖北利川縣“攤典不攤佃”恰好反映了從典向押租轉化的事例。田主出典土地後,債重難支,欲售賣田地獲得更多的資金,打算原價贖回所出典之田。此時承典人爲繼續保有土地經營權,“將所出典價作成佃本,仍向業主稍納稞谷(地租),庶幾日後回贖或售賣時,其所作佃本可以免減。”這裏典價轉化爲押租金(即“佃本”),錢主(承典人)變身爲佃農,每年向田主交納地租,實際上是將未來一次性支付的典資,平攤到每年的地租。出典人通常是不能獲得地租的,轉變爲押租後,出租人則能獲得地租。另一個重要變化是,原承典人獲得田面權。“佃本”也就是田面權的購買價格。田面權是一種占有權,或者說自物權釋放出來的他物權。如果說典權是約定期限的占有權,田面權則通過“佃本”與地租的交易獲得無期限的自主支配的土地權利,也是一種財産權,能夠抵押與典當。這一轉化,滿足了雙方的需求。

  押租與典看似相同,但相同的只是使用權的轉讓,此外的權利是不一樣的,特別是否具有擔保物權。江蘇丹陽縣的一則押租與典的案例饒有趣味。

  張潮陽(A)有田4畝4分,原值價銀50多兩,江潮宗(B)交納押金,以“頂首銀”16兩2錢租種。其租佃契約(租票)議定,“向後銀不起利,每年納租錢2千文正”。因爲交了押金,所以地租相對較輕。乾隆四十三年,張(A)的母親患病,急著要賣田。買主王際昌(C)只肯出價銀19兩4錢,于是雙方改以典成交。然而,由于原佃江潮宗(B)交付了押金,每年交納給田主的地租相對減少,田租甚輕,王際昌(C)于是要收回自種。此時佃戶江潮宗(B)面臨退佃,于是要向田主張潮陽(A)討回頂首銀。但張(A)無現銀。同時由于典價甚輕,出典人張潮陽(A)說好隔幾日就要向王際昌(C)找貼的,王也應允。三方相互糾纏。當原佃戶江潮宗(B)直接向王際昌(C)找價時,雙方發生沖突。

  這裏典價與押租金,金額相差不大,但二者的權利不一樣。承佃戶江潮宗(B)的押金16兩2錢,不僅得不到利息,還要向田主交租;承典人王際昌支付典價19兩4錢,不僅不需要每年交納地租,還獲得典所賦予的全部土地經營權及其收益,因此雙方協商要通過找價增加典錢,以彌補原田主的權益。

  1)A→獲得押金16.2兩出租→B   B→交納地租→A

  2)A→獲得典價19.4兩出典→C   B→交納地租→C

  3)A→3.2兩(典價減去押金)→C

  典與押租的這種區別與關聯,爲交易各方提供了靈活性。在清代東北旗地有大押小租,即押租數量最大化,地租數量最小化,一定程度上滿足了典當需求,有效地規避了旗地禁典令。清末則以這種形式的押租規避新增的典稅。僞滿時期大押小租仍在流行。成都平原還有“幹押”的現象,又稱“大押佃”,即佃戶一次交繳若幹銀(或其他實物)與地主,地主以此生息作爲地租收入,不再另外取地租,到佃戶退田時將押金退還佃戶。與典當類似,但幹押始終不能形成擔保物權功能。因爲地主不願出賣或出典祖宗之遺産,故行此制。

  2、租佃、押租與典的關聯:從使用權到占有權的交易

  租佃與典的區別沒有爭議,但二者的關聯也未曾被揭示,再比照租佃制的衍生交易産品押租制與田面權,則可以發現典與租兩種交易形式的相通之處,從而對二者形成動態的立體的把握。

  租佃,曆史悠久且最爲普遍的地權交易形式。租佃的交易對象也非常明確,即合約期限內土地使用權或用益物權的轉讓;與之相比,典則是合約期限內用益物權與擔保物權的轉讓。二者的共同點是都不發生所有權證交割。就交易權利的層次而言,形成一種遞進關系:

  “租佃(使用權)→典(占有權)→賣(所有權)”

  由租(賃)而典的案例,揭示了二者的遞進關系與區別。租賃房屋相當于租佃土地,宋代葉岩峰判決“謀詐屋業”的案例雲,學谕陳國瑞陳聞詩父子假館養貧(開私塾謀生):

  于嘉定十三年租賃沈宗魯沈崈書院屋宇三間而居,越六七載之後,沈宗魯于寶慶二年春將上件屋一間半就典與陳國瑞。契雲所典屋與基地,系陳學谕在內居止。續沈崈于寶慶三年冬複將一間半並典與陳國瑞。契亦雲,其屋原系陳學谕居住,所有房門板障乃陳學谕自己之物,以兩契觀之,可見陳國瑞賃居多年,今從賃至典,正合條法。

  租賃房屋只需付租金而獲得房屋的使用權,典則以債權獲得房屋的物權,原房主必須償還債務後才能贖回房屋的占有權。房門板障則爲陳學谕自己添置,擁有所有權。

  土地收益可以分享,土地權利可以分割,地權中的物權可通過典而分離出來,物權中的使用權則可以通過租佃分離出來。一個宋代土地糾紛常被誤讀的案例:

  嘉泰之前,吳家5畝3角10步之田,吳五三之父出典與陳稅院家(批約)。同時立租約(租劄),吳氏仍佃種此田。“吳五三同兄弟就佃,遞年還租無欠。”

  吳五三家仍是政府田冊上的田主,但在出典期間田地的物權,卻歸承典人陳稅院,可以將其控制的土地使用權出租給任何人,本案承典人是將土地租佃給名義上的業主吳五三。如果吳五三贖回此田,就不需要每年交地租給陳稅院,即租佃關系不再成立。

  1)通過典契,吳氏保留所有權出讓占有權獲得了債務借貸;而陳氏通過放貸獲得土地的占有權(他物權)。

  2)通過佃約,吳氏又獲得土地使用權(耕作權);陳氏則獲得土地的投資收益,即地租。

  因此變成了形式上典未離業,宋代需要借助于“佃”來完成,而在近世,則演化爲永佃權或田面權。佃農對土地的控制權也越來越強,趨近于永佃制。佃權至明清時期,通過多種途徑,從使用權擴展爲占有權,這就是田面權。田面權主,不僅可以出租土地,而且可以抵押或典當土地。湖北鍾祥縣,有一種“自賣自種之永佃權”:“其田地所有權雖已移歸于買主管業,而買主欲取田自種,或另佃他人,則絕對不能。”出賣所有權而保留占有權(他物權),是永佃制或田面權的一種來源。

  租佃,很少有人視爲債權關系來看待,實際上租佃可以衍生出土地的債權交易,特別是明清時期的押租制。試看鹹豐年間一則台灣租佃契約“立招佃耕字”:

  番人田主因“日食難度,有借欠他人賬項,將田付佃耕作,扣抵利息,究難清款。奈何告貸無門,故將此田再招別佃重贌,加借銀元”。與中人、新佃“三面議定碛地銀要多,田租願少。明備足重碛地銀7大元交收足訖。”將來若有力備足碛地銀,才可贖回此田。

  這則契約明確顯示出佃田以出租土地使用權來還債的取向——“將田付佃耕作扣抵利息”來清償債務。事實上,既然出讓他物權可以借貸或還債,使用權被出讓來借債或還貸也是順理成章的事情。由于不敷還債,又重新通過押租來獲得更多的現金。

  押租,就是佃戶向土地所有者交納一筆保證金。田主采取增加當前的押租金(碛地銀),而減少未來的地租來更多地將未來收益變現。此契約明確提出“碛地銀要多,田租願少”,押租達7大元。押金越多,每年交付的地租隨之減少。當每年交付的地租爲零時,押租最大化。這其實就類似于典了(但典還能形成擔保物權)。

 

  圖1反映了典、押租及一般租佃之間的關聯。只有當土地所有者交還押金時,才能撤佃收回土地的占有權,這也就相當于回贖。可見,押租制與典有相通之處,在某種程度上也可視爲對土地所有者的一種放貸,押租制的債權關系在此表現突出。

  以上典、押租及一般租佃的比較,進一步清晰了典的交易對象是土地占有權,包括用益物權和擔保物權,押租制交易的是使用權。隨著田面權的出現,承佃方逐漸獲得了土地占有權(他物權,包括用益物權與擔保物權)。

  四、典與抵押

  典與抵押有著類似的融資功能,法學界有學者主張廢除典權,或謂,與其將不動産出典而獲得典價,不如將房屋設定抵押以獲得更多的借款。然而,在中國土地産權交易制度的千年演進中,典權爲何沒有被抵押取而代之?其中蘊含的權益取舍以及深層的人文關懷值得深思。1、抨擊抵押而鼓勵“正典”,保護弱勢群體的取向

  所謂抵押(抵當),就是通過土地産權的擔保來獲取借貸,如不能償還債務和利息,則以地權讓渡來清償。因此,政府、法律和社會倫理通常限制、不提倡抵當的交易方式,一是基于反對高利貸的道德倫理,二是抑制土地産權的被迫轉移。宋朝稱典爲“正行交易”,謂之“正典”,指向政府交稅並由政府備案的典和賣。抵當、抵押又稱“倚當”,被視爲“不正當”的交易。抵當屬于高利貸款,利滾利,弱勢農民容易失去所有權。

  “豪富之家,多務侵並窮民莊宅,惟以債負累積,立作倚當文憑,不逾年載之間,早已本利停對,便收折所倚物業爲主。”

  對強勢的買方來說,願意采取抵當的交易方式,有時甚至以名義上的典來欺詐性地展開實質性的抵當交易。“鄉民以田地立契,權行典當于有力之家,約日克期還錢取契,所在間有之。爲富不仁者,因立契抵當,徑作正行交易投稅,便欲認爲己物者亦有之。但果是抵當,則得錢人必未肯當時離業,用錢人亦未敢當時過稅。其有錢業兩相交付而當時過稅離業者,其爲正行交易明,決非抵當也。”

  典與抵押方式的選擇取向在契約文書中有具體體現,清華館藏有清末山西石甲寅抵押、典當的三則契約:

  T2139-2:立借錢文約人石甲寅因爲使用不便,今借到文海全名下賣買銀十兩整,同保言明每月每兩一分五厘行息,內指當村西平地一段,其地東西畛,計地三畝,東至墳、西至墳、南至張全林、北至業主,四至分明行走依舊,約至來年八月內本利付還,如本利不上,保人囗業查還,恐口不憑,立借約爲證,此照。

  宣统元年(1909)九月二十日立借钱文约人 石甲寅(画十)保人:白玉忠、黄祥林

  T2137-1:立典平地文約人石甲寅因爲使用不便,今將自己祖遺村西平地一段計地五畝八分,其地東西畛,東至道、西至墳、南至張全林、北至許偏兒,四至分明行走依舊,同保言明典與石反兒名下管業,時值典價銀二十兩整,錢四十八千文,當日錢業兩交並不短少,恐口不憑,立典約爲照。

  宣统二年(1910)四月二十二日 立典平地文约人石甲寅(画十)中人:赵枝盛、白辛娃

  T2137-3:立典平地文約人石甲寅因爲使用不便,今將自己祖遺村西平地一段,計地五畝,其地東西畛,東至道、西至墳、南至張全林、北至許偏兒,四至分明行走依舊,今立契出典與李囗兒名下官業,時值典價銀十八兩整,同中言明當日銀業兩交並不欠少,恐口不憑立約爲照

  大清宣统二年(1910)十二月十六日 立典平地文约人石甲寅(画十)中人:赵顺合、石全盛

  後批宣統三年(1911)十二月十五日同中人常赦姓原約原價退與許克文名下管業

  從這幾件相關契約中可見土地所有者石甲寅利用土地進行融資的過程。宣統元年九月,石甲寅因爲做生意需要融資,以村西平地三畝爲抵押向文海全借銀十兩,按照雙方規定于第二年八月之前本利還清;至宣統二年四月份,大概是由于還債的壓力,石甲寅又將村西平地五畝八分出典給石反兒,得典價二十兩銀;至宣統二年十二月,又缺乏資金,將村西平地五畝出典與李囗兒,得典價十八兩整。

  從中也可以發現典與抵的一些區別,及不同偏好的市場行爲主體的選擇。抵押貸款通常時間不長,幾個月到一年的時間。指地借貸的利息相對較低,此處爲1分5厘,低于通常的2分及以上。但如果不是像石甲寅這樣做生意,一般人屆期難以還本付息,通常很難避免利滾利,以致最終地權交割的結果。由于風險高,信用不足,因此交易時效短,需要保人,承擔連帶責任。政府與社會也從道德上反對抵押貸款。

  典田交易的時限可以較長,短則三五年,長則一二十年,甚至數十年。即使屆期無力原價贖回,多可以自動延續。對于“出典自佃”類型而言,出典土地獲得貸款的同時,還可以將土地租回來,雖然交納地租,但能延續其家庭農莊經營,擁有農莊的剩余索取權與風險收益。即使從市場上獲得土地與資金,只要建立了家庭農莊,佃農也就獲得了安身立命、我現在發展的基礎。對于放貸者而言,不需要自己經營土地而獲得投資收益地租,而且在回贖前,擁有土地占有權,交易雙方都可以實現風險最小化。

  引入抵押的比較之後,還可發現典的另一交易特征,這就是價格變動所帶來的風險,由債權人(承典人)承擔,與出典人無關。就抵押而言,如果由于市場價格的變動,導致擔保的債權變價後金額不足時,債權人可向債務人請求清償。典權通常是原價贖回,即使典期長達一二十年乃至三十多年,也是原價不變。如果土地價格上升,業主(即出典人)贖回後,再另行高價出典,可獲升值收益;如典價不足,出典人可放棄回贖。債權人則只能自行承擔價格變動帶來的損失,如果地價下降,以至低于典價,債權人將受到損失——當然地價下降的情況很少。典交易的保障業主出典人而將風險歸之于債權人,這成爲當代學者诟病的一個理由。

  但在历史上,限制和反对抵当这一高利贷性质的交易手段,保护土地所有者,正是典交易盛行的制度取向基础。与历代政府的导向相反,当今有不少学者主张以抵押而替代典,恰恰是没有把握典权的内涵和独特作用。如果当代概念或术语无法解释历史现象或制度,恰恰说明學術研究的不足和所存在的创新空间。

  2、典的擔保功能及其與抵押的關聯

  典權的擔保功能已有論述,而其在清代得到發育和拓展值得關注,突出表現爲典權可以成爲抵押品進行借貸。

  清代一般農民融資的方法通常按照“指地借錢——出典——出賣”的順序進行。這是典權作爲他物權行使擔保功能的拓展,有效地緩沖了土地所有權的轉移。

  其一,已典出之土地,仍可以資抵押進行借貸。宋智彬有地11日,早年分典在外。宣統元年,又以地契向王國柱押借(抵)錢15000吊。因無力還債,將契內地畝,改典王國柱名下。一塊土地形成兩個擔保物權,只要有能力償還地租或利息,是可以成立的。但宋智彬無力償還,只得取消前一個典權交易。奉天高等廳判決:應將原出典在外之地贖回,交與王國柱接收,但以其地契抵押借貸是可以成立的。

  其二,轉典之地,仍可以行使抵押。轉典時如何處理債主與原地主的關系?孫太長接典朱姓冊地3日,並有自住房屋3間,用它們押借關慶有2000吊,計房屋地契5紙。由于無力清付,將房地歸關慶有租種。“至作抵借本錢屋地,系朱姓原産,關慶有聲明,將來朱姓抽地,須由孫長太經手交錢向其抽地,不與朱姓直接。”孫太長並非土地所有者,但能夠以其承典之地抵押獲取貸款;無力清償時,還可以將田宅轉典債權人關慶有。典契也可以抵押。周愛蓮出貸錢160000文,接受的抵押品是典契1紙、租約2紙,糧串2紙等,同治6年“批借字,各執爲證”,同治七年收本錢,退回抵押契據。

  除了抵押品的增多之外,可能是受轉典的啓示,清代還出現了轉押。蒲仙洲496畝3分地,光緒三十二年以該地照押借徐丹宸錢1萬吊,徐丹宸又以該地照,轉押借楊榮卿3500吊,均言明月息4分,立有借字。其間發生錯綜複雜的債務與地權關系,最後鏈條中斷而付之法庭仲裁。判令蒲仙洲借齊本利錢13542吊,交付徐丹宸,遞由徐丹宸交付楊榮卿本利錢812吊500文,將地照贖給蒲仙洲。實際上這是一種債務的轉移。清代不少見,以至形成轉借的專門格式文本:

  立转借文约人ΔΔ,切于 年 月 日,有来人经手ΔΔ,无钱使用,指熟地ΔΔ,借身市钱ΔΔ,历年给利,使有数年,无本偿还。身现有急用,无奈又烦来人,将指原地,又转借到ΔΔ名下市钱ΔΔ,至后将利钱给转主收用。如利钱不到,把地倒出耕种,不与身相关。如利钱不交,原指熟地不到,均有ΔΔ并先后承保人为证。

  身(我,A)借出本钱若干给B,即B以自己的田地作为抵押向A贷款,并支付利息。但现在债权人A急需钱,而债务人B无法还本金,因此A向第三方 C借钱若干,仍以 B之地为抵押。债务关系由 A-B,转为 C-B。

  清代可用物權、使用權的轉讓來實現抵押的目的。典權的擔保功能的發育,減少了人們選擇抵押及由此帶來的地權轉移風險。可見,清代較之宋代,典權進一步發育,內涵更爲豐富,可以說交易各方將典權發揮得淋漓盡致,從而推動了交易形式的豐富多樣,促進地權交易體系的形成與發展,爲市場行爲人提供了更多的選擇,並降低了風險。

  五、結語

  典與活賣、押租、抵押等地權交易方式有著顯著的區別,同時也體現出內在的邏輯聯系。簡言之,活賣是具有回贖優先權的所有權轉讓,押租是使用權的交易,典既不是所有權也不是使用權的交易,而是占有權(他物權)的交易。典能夠形成擔保物權,與短期性抵押貸款相比,風險低並有效抑制地權的最終轉移。

  以往的歧義、紛爭與認識誤區,最主要的原因是缺乏理論解釋框架,筆者關于土地權利的不同層次與跨期調劑的交易理論,提供了明辨各種地權交易形式的分析框架。其次是曆史演進的視野,如從宋代到清代典權設定規則的變化與逐漸完善過程。

  典脫胎于賣,唐宋時期“典賣”連用,交易規則、納稅手續尚未徹底分清,典主要通過“合契同約”契約形制與産權交割時的“田骨”存根來與“賣”相區分。清代二者進一步明顯分離,但所有權的“賣”又分解出“活賣”與絕賣。活賣能夠回贖,但只一種優先權,典的回贖則是交易結束的環節。

  更重要的是,不同于活賣的所有權交易性質,典是土地占有權與資本利息之間的交易,它也不同于作爲使用權交易的租佃。佃與典之間存在土地權利的遞進關系,押租最大化時接近于典。如果把押租視爲對土地使用權的投資與購買,那麽,權能進一步拓展的田面權,所獲得的權利與典相似,也是一種財産屬性的土地占有權。

  典與抵押都能形成擔保物權,但土地抵押的地權轉移風險高,典權交易則有效地緩沖了地權的最終轉移,因而受到民衆青睐與政府肯定,這也是典在地權市場長期普遍存在的原因之一。

  通過以上辨析,進一步深化了典權性質與特征的認識,揭示了不同地權交易形式之間的相互關聯與邏輯體系。該體系滿足了要素市場行爲主體的多樣化偏好與需求,降低了地權交易特別是産權轉移的系統性風險。在此基礎上發育的地權市場,有利于個體農戶獨立經營能力的增強,從而促進傳統經濟社會的穩定與發展。

  (作者龙登高,清华大学社会科学学院经济学教授;温方方,清华大学人文学院历史学博士後。原载《浙江学刊》2018年第4期,今注释从略。)

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  編稿:張佶烨;審校:王硯峰